domingo, 29 de marzo de 2009

APORTES PARA UN DEBATE JURÍDICO Y POLÍTICO

Después de publicar un escrito el pasado 26 de marzo, al que denominé RAZONES PARA EL OPTIMISMO, recibí muchos comentarios vía correos electrónicos (Email), telefónicos y de manera personal. Algunos de los cuales, de destacados colegas (Abogados), que coinciden con mi punto de vista y desde luego, varios que tienen una opinión diferente, sustentada en el análisis de las pruebas dentro del proceso y en el Salvamento de Voto de uno de los Magistrados. Reconocer también, que no solo de los abogados he recibido comentarios a favor y en contra; amigos y conocidos, analistas de la política regional y en fin de un numeroso y variado grupo de personas interesadas todas por la suerte y destino de este departamento.

¿EN QUÉ HA CONSISTIDO EL DEBATE JURÍDICO Y CUALES HAN SIDO LOS PUNTOS DIVERGENTES?
Son varios, pero solo relacionaré los que a mi juicio son los de mayor discusión jurídica y mas dudas generan:

1. Si el Acto de Inscripción como Acto previo debía demandarse.
2. Si presta merito probatorio la experticia que obra en el proceso.

Como este no es un documento cuyo destinatario sean solo los Abogados, (sin dudar desde luego, de la capacidad de análisis jurídico de quienes no lo son), creo necesario por razones didácticas, que expliquemos de manera brevísima, de lo tratan esos dos aspectos.

EL PRIMERO (1): SI EL ACTO DE INSCRIPCIÓN COMO ACTO PREVIO DEBÍA DEMANDARSE.
La discusión se centra en que la parte demandante, es decir el Doctor Miguel Murgas, por intermedio de su apoderado, el doctor José Manuel Abuchaibe, demandaron la nulidad del Acto de la declaración de la elección del doctor Jorge Pérez Bernier y no demandaron la nulidad del Acto de Inscripción del candidato Pérez Bernier, a juicio de la parte demandada, debían solicitar la nulidad del Acto de inscripción y como ello no fue así, la demanda no estaba llamada a prosperar por inepta.

Dicho en términos coloquiales: ¿si la inconsistencia está en el Acto de inscripción y bajo la certeza que nuestro derecho Contencioso Administrativo, es de los llamados derechos rogados (Como algunas cosas en la vida, uno tiene que pedirlo para que se lo den), porque no se solicitó la nulidad del Acto de inscripción?

MIREMOS CUALES FUERON LAS RAZONES JURÍDICAS DEL DEMANDANTE Y LA DEL TRIBUNAL:

El doctor José Manuel Abuchaibe, viejo conocedor del criterio jurisprudencial del honorable Consejo de Estado en materia electoral, sostiene que “en los procesos electorales, tal como lo establece el artículo 229 del Código Contencioso Administrativo, lo procedente es demandar el acto administrativo por medio del cual se declara la elección, no los actos intermedios, pues aunque puedan constituirse en el fundamento de la impugnación del acto principal tienen el carácter de preparatorios y solo el declaratorio de la elección es definitivo y el que debe demandarse”

Ha sido reiterativo el Consejo de Estado en ese criterio en afirmar: “En este orden de ideas, se puede concluir que la inscripción es un acto de trámite dentro del proceso administrativo electoral que culmina con la declaración de la elección hecha a favor de un(os) candidato(s), es decir: es un acto previo que impulsa la actuación administrativa electoral hacia la conclusión del proceso con la declaratoria de elección” Sentencia de mayo 4 de 1995[1]:

Yo creo que frete a ese tema en concreto el Consejo de Estado, no va a cambiar su criterio jurisprudencial. Para el consejo de Estado el Acto a demandar es el Acto de elección y no el de inscripción. En lo que tiene que ver con el segundo punto, que es entre otras cosas, el de mayor polémica del fallo del Tribunal, lo analizamos de la siguiente manera:

SEGUNDO (2): SI PRESTA MERITO PROBATORIO LA EXPERTICIA QUE OBRA EN EL PROCESO: Afirman los defensores de la demandada, que el cargo de Falsedad (Las firmas para la inscripción), no está debidamente demostrado, por la falta de valor probatorio, porque no fue válidamente recaudada; dado que la experticia o testimonio del señor José Reynel Azuero González, experto grafólogo que realizó el estudio de las firmas de la inscripción del candidato Pérez, es un estudio privado aportado por los demandantes.

Afirman también, que es la Fiscalía General de la Nación quien tiene la competencia para determinar la falsedad del documento en cuestión y no un perito o experto particular. Agregan, que el tribunal lo que ordenó que se practicara fue un testimonio y no dictamen pericial.

Para entrar en la discusión que se plantea, es estrictamente necesario revisar nuestro Código de Procedimiento Civil, que en materia de procedimiento (derecho procesal), en nuestra legislación, es el que marca la pauta y define las actuaciones procesales en la mayoría de las materias (en algunos casos existen normas procesales especificas).

Lo primero en señalar es que la carga de la prueba la tiene quien inicia el proceso o interpone la demanda. Es el interesado y debe aportar todo lo que crea pertinente en materia de prueba a la luz de nuestras normas procesales. Es decir el señor Miguel Murgas, por intermedio de su apoderado (José Manuel Abuchaibe), debía aportar las pruebas de lo que afirmaba o señalarle al honorable Tribunal donde estaban las pruebas para que las recaudara. Por ello los demandantes aportan los documentos, donde están las firmas de las personas que respaldaron la inscripción.

¿QUE DICE NUESTRO CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL RESPECTO DE LOS DOCUMENTOS AUTENTICOS?

Me permito trascribir el artículo 252 del CPC:

ARTÍCULO 252. DOCUMENTO AUTÉNTICO. 26 de la Ley 794 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito o firmado. El documento público se presume auténtico, mientras no se compruebe lo contrario mediante tacha de falsedad. (El subrayado fuera del texto original).

Revisando el expediente, no encuentro que la parte demandada haya tachado de falso el documento presentado por los demandantes, que debieron haberlo hecho. La entrega de documentos aportado, lo que buscó fue desvirtuar la autenticidad del documento contentivo de las firmas de respaldo y probar como efectivamente se hizo, que no existía la certeza de la autenticidad de las firmas. Amigos y amigas, miren el artículo citado y opinen, si no está ajustada a derecho la entrega de documentos al proceso. Estamos frente a la presunción de un documento autentico, porque nunca fue tachado de falso dentro del proceso.

Se cuestiona el fallo, por que los documentos son copias y no los originales. Miremos lo que nos dice nuestro código de procedimiento civil, en su artículo 253:

ARTÍCULO 253. APORTACION DE DOCUMENTOS. Los documentos se aportarán al proceso, originales o en copia. Esta podrá consistir en transcripción o reproducción mecánica del documento.


ARTÍCULO 254. VALOR PROBATORIO DE LAS COPIAS. Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, en los siguientes casos:

1. Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada.

2. Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente.

Los documentos aportados son copias autenticadas y certificadas por medicina legal en la ciudad de Bogotá, de acuerdo a lo que se dice en el proceso en el folio 47.

Insisto en la obligación legítima que tenía la parte demandada y era hacer uso del artículo 255 del mismo código citado, para verificar la autenticidad de los documentos aportados por los demandantes y entrar a controvertirlos y desvirtúalos.

ARTÍCULO 255. COTEJO DE DOCUMENTOS. La parte contra quien se aduzca copia de un documento, podrá solicitar su cotejo con el original, o a falta de éste con una copia auténtica expedida con anterioridad a aquella. El cotejo se efectuará mediante inspección judicial, dentro de la oportunidad para practicar pruebas.

Si ya están unos documentos aportados, que buscan entregarle al honorable Tribunal las pruebas sobre las firmas entregadas para la inscripción, señaladas de falsas, lo que corresponde es buscar y/o aportar una nueva prueba que permita ratificar por medio de un experto en la materia lo que dicen los documentos. Por ello se solicitó el testimonio del doctor José Reynel Azuero González. Miremos lo que dice el artículo 228. Numeral 7 al respecto de la práctica del interrogatorio, para verificar si el testigo en su testimonio puede presentar documentos relacionados con los hechos.

ARTÍCULO 228. PRÁCTICA DEL INTERROGATORIO. 23 de la Ley 794 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> La recepción del TESTIMONIO se sujetará a las siguientes reglas:

7. Los testigos podrán presentar documentos relacionados con los hechos sobre los cuales declaran, los cuales se agregarán al expediente y se darán en traslado común por tres (3) días, sin necesidad de auto que lo ordene

El análisis de este artículo nos entrega la certeza de tres cosas: 1). Si era posible legalmente presentar con el testimonio documentos que tenga relación con los hechos motivos de la demanda, 2). La demandada tuvo su oportunidad procesal para objetar los documentos presentados en el traslado común por tres (3) días que le entrega la norma y 3). Por el hecho que el testigo presente documentos, no se desnaturaliza la recepción del testimonio, ni degenera en otro tipo de prueba diferente a la decretada por el tribunal.

Perdóneme usted amable lector(a), pero toca seguir mirando normas, en aras de entregar u ofrecer claridad en este debate jurídico. Echemos un vistazo entonces a lo que dice nuestros cánones sobre las oportunidades procesales:

ARTÍCULO 183. OPORTUNIDADES PROBATORIAS. 18 de la Ley 794 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados para ello en este código.

Cualquiera de las partes, en las oportunidades procesales para solicitar pruebas, podrá presentar experticios emitidos por instituciones o profesionales especializados. De existir contradicción entre varios de ellos, el juez procederá a decretar el peritazgo correspondiente. (Subrayado es nuestro)

Creo que con la revisión de este artículo nos queda claro a todos, que es posible dentro de las oportunidades procesales solicitar pruebas, incluso experticios utilizando a profesionales especializados, en este caso como el doctor AZUERO GONZÁLEZ, quien es un reconocido experto grafólogo Colombiano. Es el mismo que contrata la Registraduría Nacional, porque ellos no tienen grafólogo de planta. Eso también está probado en el proceso, la idoneidad del profesional citado.

Sobre la competencia

¿ES LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN QUIEN TIENE LA COMPETENCIA PARA DETERMINAR LA FALSEDAD DEL DOCUMENTO EN CUESTIÓN?

Decir frente a ese interrogante, que el Estado por medio dela Fiscalía General de la Nación, debe iniciar un proceso o bien porque le compulse copia, la Registraduría Nacional, el Tribunal, para lo de su competencia, por denuncia de particular o Puede también la Fiscalía de manera oficiosa cuando se tenga noticia de un presunto delito; pero ello no le quita competencia a los jueces o Magistrados de adelantar los procedimientos judiciales para determinar la verdad procesal. Eso sería como pretender que los procesos por fraude electoral, que versen por ejemplo sobre voto fraudulento, alteración de resultados, que están tipificados como delitos, no pudieran los jueces y magistrados administrativos adelantar sus respectivas investigaciones valiéndose de los medios idóneos de pruebas, porque es a la fiscalía General de la Nación a quien corresponde adelantar la investigación de manera exclusiva. No estamos afirmando que frente a la investigación de delitos electorales la Fiscalía no tenga competencia; pero insisto que jueces y Magistrados pueden perfectamente adelantar las investigaciones para determinar la veracidad y autenticidad de los hechos y las pruebas que obran dentro del expediente.

Creo que la prueba es idónea y estuvo bien recaudada por el Tribunal, lo que me permite conservar mi optimismo y esperar con paciencia el fallo de honorable Consejo de Estado.
Yo se que es difícil desprenderse de las pasiones partidistas, por las razones de poder que están en juego, por lo que recomiendo hacer gala de la madurez y sensatez política de lideres, activistas y seguidores en general y este debate jurídico político se conserve en la confrontación de las ideas, manteniendo siempre el respeto por los pensamientos de los demás. Esa ha sido siempre nuestra tradición y costumbre política, conservémosla.

José Carlos Molina B
Abogado


[1] Citado por el concepto, N° 3574 del Consejo Nacional Electoral.

jueves, 26 de marzo de 2009

UNA CIUDAD SITIADA POR EL MIEDO Y LA DESESPERANZA


Hola amigos y amigas.


Aprovecho esta oportunidad para expresarles mi preocupación por la situación de Maicao, ustedes saben el problema grave de ingobernabilidad que tenemos, por la situación de la suspensión del Alcalde titular; las cosas, hechos y Actos que se ha generado como consecuencia de esa incertidumbre jurídico política. Si a ello le agregamos los problemas de inseguridad, de violencia el panorama es más sombrío.


Se ha disparado el numero de homicidios, atracos y robos, solo hasta el 19 de marzo tenemos 37 muertes violentas con armas de fuego, sin contar con las personas que han sufrido atentados y no han fallecidos gracias a Dios.


La proliferación de panfletos amenazantes tiene a esta ciudad acorralada y sitiada por el miedo. Es bien preocupante y no estoy seguro si ustedes lo saben, un informe de la defensoría del pueblo conocida como SISTEMA DE ALERTA TEMPRANA (SAT), fechado el 27 de enero de 2009, (Informe de Riesgo N° 002-09) nos coloca como una ciudad de alto riesgo por culpa de los grupos al margen de la ley, denominados “bandas emergentes” o paramilitares. El informe es bien completo, los invito a que lo revisen.


De verdad es que prefiero estar hablando con mis amigos de la vida y no de la muerte. Dejemos la muerte para después. Miremos haber como le echamos una mano a este pueblo, mas allá del aporte que cada quien hace o realiza desde su actividad personal, que no tengo duda que es un trabajo con honestidad y bien hecho. Creo (a riesgo de ser señalado de candidato o de proselitismo político), que una buena manera de hacer algo por este pueblo es elegir bien a nuestros gobernantes.


Recordando al desaparecido Álvaro Gómez: ”hagamos un gran acuerdo sobre lo fundamental” dejémonos de indiferencia, esta ciudad es de todos y no de unos cuantos y acuérdense que los buenos somos más, lo que ocurre es que el reducido grupo de malos son los únicos que se atreven a proponer el estilo de ciudad que a ellos les conviene.


Hay mucho por decir y hacer, pero insisto la indiferencia nos tiene jodidos, le hemos dejados esta ciudad a los violentos, los corruptos, a los sin escrúpulos. A esta ciudad No le puede seguir ocurriendo lo que dice Rubén Blades en una vieja pero hermosa canción “Plástico”: No amanece un sol, si no un dólar. Con gente de rostros de poliéster, que si les da de lleno el sol se derrite.

Puedo incluso, no ser la persona con mayor autoridad para estar escribiendo estas cosas, pero…carajo, alguien tiene que escribirla y decirlas.

Para terminar, quiero recordar a ese gran hombre latinoamericano que un día dijo: “Si no eres parte del problema eres parte de la solución, así que actúa”.

miércoles, 11 de marzo de 2009

RAZONES PARA EL OPTIMISMO

Recuerdo que eran aproximadamente las 7 de la noche del 24 de febrero del presente año 2009, cuando recibí una llamada de una abogada amiga, para informarme que el Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira, había proferido el fallo de primera instancia de la Acción Electoral contra la declaratoria de elección de Gobernador del Departamento de La Guajira.

Horas mas tarde, fuero variadas las llamadas de amigos de diferentes partes del país, algunos para confirmar la noticia y otros para conocer mi opinión al respecto. Mi formación de abogado y mi experiencia en el litigio me permiten tener un criterio claro y desapasionado del futuro del proceso en la segunda instancia que tendrá lugar en el honorable Consejo de Estado.

Lo primero que todo abogado sabe por su práctica es lo que reza el viejo aforismo o máxima del derecho: “DADME LA PRUEBA Y TE DARÉ EL DERECHO” Y “LO QUE NO SE PUEDE PROBAR NO EXISTE PARA EL PROCESO”; partiendo de ello me permito compartir con mis amigos, el presente análisis del proceso referenciado, que hoy tiene al departamento en discusión jurídica y partidista.

¿Cuál es el origen, razón o hechos del litigio electoral?

El doctor MIGUEL MURGAS, por intermedio de su apoderado el abogado JOSE MANUEL ABUCHAIBE, interpusieron dos demandas para conseguir un mismo propósito o resultado, la nulidad de la elección del doctor Jorge Pérez. Fundamentada en irregularidades en el proceso de recolección de firmas y en anomalías por fraude electoral, es decir Diferencia entre los votantes registrados en el Formulario E-11 y los registros efectuados en el Formulario E-14 o sea más votos que sufragantes.

¿Se pudo probar en el proceso electoral los hechos que dieron origen al mismo?

Si, en relación a la recolección de las firmas está probado en el proceso las graves irregularidades en las firma aportadas para la inscripción. La prueba es un peritazgo realizado por un experto grafólogo, el Doctor JOSE REYNEL AZUERO GONZALEZ, quien hizo el estudio detallado y rindió testimonio ante el Tribunal, presentando un informe escrito en treinta y seis (36) folios, además, de 3.088 planillas de firmas en ocho fólderes AZ.

El informe o la prueba, arrojan como resultado CINCUENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS SESENTA Y NUEVE (54.769) apoyos invalidados o firmas irregulares, lo que corresponde a un setenta punto cuatro por ciento (70.4%), de los apoyos examinados, por los conceptos grafonómicos de un total de 77.777 firmas que presentó el doctor Pérez al momento de inscribir su candidatura. Es decir solo (23.008) firmas o apoyos, válidos y ellas no le alcanzan, acuérdense que la Constitución y la ley exigen como mínimo de 50.000 firmas para ese tipo de inscripción.

En el informe grafológico Igualmente se reitera que la anulación de apoyos firmas, obedeció a que la mayoría de ellas, fueron confeccionadas por un reducido grupo de personas, quienes se limitaron a intercalar manuscritos en diferentes planillas, suplantando a sus legítimos titulares, para lo cual debieron contar con la información del censo electoral que se origina en la REGISTRADURIA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL.

¿Muchos se pregunta el porque no es la Oficina de la Registraduría quien presenta dicho informe?

Sencillamente porque la Registraduría Nacional del Estado Civil no tiene grafólogos de planta, situación que está demostrada dentro del proceso mediante la comunicación de fecha julio 17 de 2008, oficio que tiene radicación No SG-533.

El doctor AZUERO, quien firma el dictamen grafotécnico aportado con la demanda, ha sido el grafólogo contratado en los últimos años por la Registraduría Nacional, tal como consta en su hoja de vida aportada al proceso, situación que fue confirmada durante la diligencia de testimonio rendido al despacho.

¿Qué dijo en su momento procesal o en la etapa de de pruebas los abogados del doctor Pérez referente a la prueba solicitada y recaudad por los demandantes?

No dijeron nada, no controvirtieron, no objetaron o tacharon la prueba presentada.

¿Que dicen nuestras normas al respecto de la etapa de las pruebas?

Artículo 18 de la LEY 794 DE 2003

“ARTÍCULO 18. El artículo 183 del Código de Procedimiento Civil, quedará así:

Artículo 183. OPORTUNIDADES PROBATORIAS. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados para ello en este código.

Cualquiera de las partes, en las oportunidades procesales para solicitar pruebas, podrá presentar experticios emitidos por instituciones o profesionales especializados. De existir contradicción entre varios de ellos, el juez procederá a decretar el peritazgo correspondiente”.
El proceso electoral y en general todos los juicios tienen sus etapas procesales y es en cada una de esas etapas que los abogados intervienen.

¿Y de los hechos de fraude electoral que?

En este caso, se comprobó la falsedad en las actas de escrutinio de 34 mesas, en departamento de la Guajira, que suman 7.727 votos afectados. Lo anterior es demostrativo de que en el escrutinio realizado por los Jurados de Votación en las mesas precedentemente indicadas, se registraron más votos de los que realmente fueron consignados por los ciudadanos en las mesas de votación de los puestos de votación y municipios que se han particularizado en el proceso, arrojando un total de votos en esas mesas de siete mil setecientos veintisiete votos (7.727 votos), cifra que excede la diferencia existente entre el elegido Gobernador y el candidato mayoritariamente sufragado (3.994), razón por la cual, de conformidad con lo señalado por la jurisprudencia del máximo juez de lo contencioso administrativo, resulta determinante de la elección en tanto que la altera, lo que impone concluir en el sentido de solicitar un nuevo escrutinio. (Afirmó el doctor José M. Abuchaibe) .

Se permitió la votación de personas que no tenían derecho a hacerlo por no encontrarse sus cédulas listadas en el registro electoral E-10 que constituye el censo electoral de cada mesa de votación, lo cual viola los artículos 85 y 114 del Código Electoral por cuanto de esta forma se adicionó irregularmente, sin competencia de los jurados, la Lista de Sufragantes o formulario E-10 y la Lista o Registro de Votantes o formulario E-11, es decir, el censo electoral de la mesa.

Ojo. Importante: Estas anomalías e irregularidades presentadas ESTÁN ACREDITADAS en el proceso en el anexo del oficio No SG-350 del 6 de junio de 2008, remitido POR LA REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL en donde en siete cuadros certifican el hallazgo por cada caso analizado, revisado y confrontado de acuerdo a las modalidades de fraude, los casos y mesas demandadas por el apoderado del doctor Murgas.

Votos depositados por suplantadores de votantes inscritos: 93
Votos depositados en mesas distintas a las que les correspondía conforme al censo, o por personas no inscritas ni autorizadas:
245
Más votos que sufragantes (Formularios. E-11 y E-14)
Más votos en Formularios. E-24 frente a Formularios. E-14
Suman los dos 7.727. Votos depositados dos o más veces o sea múltiple votación: 68
PARA UN GRAN TOTAL DE VOTOS FALSOS O APÓCRIFOS: 8.133

Si usted amigo o amiga coloca ese número de votos irregulares 8.133, frente a la diferencia de votos entregada como escrutinios finales por la Registraduría, que son 3.994 votos se dará cuenta que evidentemente el fraude afecto el resultado final del proceso eleccionario.

Esto es importante para que quede claro al l pueblo de La Guajira, que no es un problema única y exclusivamente de firmas irregulares, sino un problema que involucra también un fraude electoral.

Se esta convocando para el día 4 de marzo una gran manifestación de apoyo y respaldo al doctor Jorge Pérez, creo que vale la pena una pequeñísima reflexión al respecto.

¿Una gran manifestación, protesta o marcha a favor del doctor JORGE PEREZ sirve para el proceso?

Creo que no. Estamos frente a un problema meramente jurídico, cuyas intervenciones válidas se desarrollan frente a los Magistrados o Consejeros de Estado. Es un asunto de técnica jurídica y de pruebas debidamente aportadas. Si el respaldo popular propiciado por intereses personales incidiera en los resultados jurídicos, no hubiesen extraditados a varios de los procesados por la Corte, que fuero respaldados por multitudinarias manifestaciones, o el respaldo que muchísimas personas le han ofrecido al señor David Murcia, propietario de DMG.

Las pruebas recaudadas y aportadas al presente proceso electoral, me producen optimismo, pero soy consciente que aún falta una segunda instancia frente al honorable Consejo de Estado, que en su infinita sabiduría tiene la última palabra para que sea un hecho cumplido o cosa juzgada legal.

Lo único cierto es que se ha generado por lo menos una duda razonable frente a un comportamiento de algunos lideres políticos en nuestro departamento. Creo que debemos esperar los resultados judiciales para establecer las responsabilidades, los juicios morales y el castigo electoral en contra de quienes salgan señalados como responsables de los hechos que dieron origen a los procesos electorales.

Cuanto tiempo se pierde y cuanta ingobernabilidad se genera, ¿cierto?. Los Guajiros debemos definir y asumir posiciones coherentes frente a los liderazgos ético y los mercaderes de la política electoral, si queremos gobiernos eficientes, modernos, cercano a la gente y que propicien una mejor distribución de nuestra riquezas; que entienda de una vez por todas que cumplir con su compromiso administrativo y social no es hacerle favor al pueblo.

José Carlos Molina B
Abogado